　　2017年11月4日，新《反不正当竞争法》（下称“《反法》”）经第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十次集会修订通过，并于2018年1月1日正式实行。2020年4月23日，部门条文再经全国人大常委会修正、实行。相较于1993年版《反法》，2017年版《反法》对反商业行贿条款作出了进一步修改。其实行近两年来，随着经济形式的多样化与执法实践的厚实，反商业行贿条款之内在亦获得愈加详尽的解读。

　　本文旨在连系实践经验，对《反法》语境下反商业行贿条款之适用，尤其是受贿主体相关实务问题睁开探讨。

新《反法》与新反商业行贿条款

　　早在2017年《反法》实行之前，1993年版《反法》第八条、第二十二条已对商业行贿行为作出规制。然而，由于条文出台时间较早，市场经济形势在20余年间发生巨大变化，机械地明白1993年版《反法》下反商业行贿条款已难以知足规范市场竞争秩序、促进市场公正生长的需求。基于这一靠山，2017年版《反法》将反商业行贿条款作为一项重点修订内容，对商业行贿之局限、目的等举行了弥补完善。

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　　受贿主体之明确

　　凭据1993年版《反法》第八条，“经营者不得接纳财物或者其他手段举行行贿以销售或者购置商品。”，仅从执法条文自己出发，“买卖相对方”并未被清扫在受贿主体之外。实践中，因机械明白该第八条的条文字面寄义，导致诸多经营者正常开展的促销流动被划入商业行贿进而遭到行政处罚。针对这一情形，2017年版《反法》以枚举形式详细划定了受贿主体。凭据新《反法》第七条的划定，商业行贿之受贿主体包罗“(一)买卖相对方的工作人员；(二)受买卖相对方委托解决相关事务的单元或者小我私家；(三)行使职权或者影响力影响买卖的单元或者小我私家。”该修订文义上将买卖相对方清扫在了行贿工具之外，系对《反法》下商业行贿规制思绪的重大调整，体现了新《反法》对于正常商业放置的尊重与珍爱。

　　同时，第七条第一款第（二）、（三）项之买卖相对方之受托人、行使职权或者影响力影响买卖的主体，亦被视为针对现实情形所作的明确划定，对之后的执法实践发生了显著的影响。

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　　明确商业行贿的目的要件

　　1993年版《反法》将商业行贿之目的划定为“销售或者购置商品”；但2017年版《反法》将这一主观要件调整为“谋取买卖机遇或者竞争优势”。相较于旧条款浮于形式且并不充实的论述，这一修改进一步靠近商业行贿的实质。然而，修改内容并未划定“买卖机遇或者竞争优势”应具“不正当性”。凭据全国人大常委会法工委对该条文的注释，即便经营者给付利益具有正当性，亦不影响商业行贿主观要件的成就。如，“经营者的竞争力强于其竞争者，根据正当的市场规律一定本应取得买卖机遇”1的情形。然而，这一看法似模糊了《反法》停止市场主体间“不正当”竞争的焦点目的，亦在厥后的执法实践与学术探讨中被普遍推敲。

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　　经营者员工行为的破例情形

　　凭据2017年版《反法》第七条第三款，经营者员工举行行贿的，推定为经营者的行贿行为；但若经营者可证实员工行贿行为与为经营者谋取买卖机遇或者竞争优势无关，则该等行为不属于经营者行为。此修订明确为经营者维护自身合法权益留存了余地，虽然实践中对于证实“与为经营者谋取买卖机遇或者竞争优势无关”的尺度尚无统一尺度，但这一修改已体现了立法者区分经营者行为和员工行为的态度，进一步明确了《反法》规制的情形。

受贿主体相关实务探讨

　　如上文所述，2017年版《反法》对受贿主体的修改主要体现在，清扫向买卖相对方给付利益的情形，并以枚举方式详细划定了三类主体。实践中，围绕三类主体认定发生的讨论习以为常。

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　　受贿主体局限的重叠

　　2017年版《反法》虽明确枚举了三类商业行贿的工具，但该三类工具并非是互斥的。某一主体既可以是买卖相对方的员工，也可以是受买卖相对方委托解决相关事务的小我私家或行使影响力影响买卖的小我私家。执法实践中，主管部门亦认可某一主体在《反法》反商业行贿条款中的多重身份，即第七条所枚举的三类受贿主体并不互斥，在对某一详细行为是否组成商业行贿时，应逐一剖析在每一类受贿主体下是否组成商业行贿。此外，主管部门对确定受贿主体的执法地位具有一定的自由裁量权。

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　　“行使职权或影响力影响买卖的单元或者小我私家”的详细适用

　　相比于经营者将利益直接返送给买卖相对方的工作人员或受托人，在实践中，更为常见并易引起探讨的放置经常发生于经营者将利益或便利给予非条约相对方的第三方。

　　在行政执法实践中，因向非条约相对方的第三方给付利益而被认定为组成商业行贿进而被行政处罚案例层出不穷。例如，药品推广企业向相关自然人支付产物推广用度让其向上海区域的医院推广产物的，被认定组成向行使影响力影响买卖的小我私家行贿2；家装公司向设计师支付返利以获得设计师客户的采购营业订单同样被认定为组成向行使影响力影响买卖的小我私家行贿3等。

　　连系上述行政处罚案例，随之发生的问题是，在经营者开展经营流动中，将利益或便利给予非条约相对方的第三方，是否一定组成《反法》第七条第一款第（三）项所规制的商业行贿行为？

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　　“穿透原则”适用性的思索

　　2017年11月，原国家工商总局反垄断与反不正当竞争执法局局长杨红灿曾接受采访称，反商业行贿条款中的“买卖相对方应当剖析现实买卖的双方”；例如学校受全体学生委托与校服供应商签署校服购置条约，此时买卖的双方应当是供应商和学生，买卖的执法结果现实由学生负担。若是供应商给予学校财物或者其他经济利益，则涉嫌组成商业行贿。该看法被称为商业行贿主体判断的“穿透原则”。

　　对于“穿透原则”的适用，应当注重的是，“穿透原则”自己并未以行政法规、部门规章的方式牢固，在详细案件中，凭据我们从多地主管部门获得的回答，“穿透原则”的思绪虽有一定参考意义，但在实践中仍很难直接作为处置案件的依据。但我们发现，在现实执法中，似有主管部门适用与“穿透原则”类似的思绪。如某医疗器械销售企业与医院签署《购销协议》，为其提供医疗器械产物，企业与医院签署《服务（消毒灭菌）条约》以向医院支付“消毒用度”的名义，获取买卖机遇，增添产物销量。主管部门认定医院属于行使影响力影响买卖的单元，企业支付“消毒用度”的行为组成商业行贿4。该案例的潜在逻辑现实突破了条约相对性，认定病人为医疗器械企业现实的“买卖相对方”。

　　实践中，“穿透原则”的适用是否可以推而广之，作为潜在商业行贿行政处罚的抗辩理由，值得商讨。

　　以我们不时遇到的贴牌加工互助放置为例。诸多企业（下称“品牌方”）主要以委托第三方（Original Equipment Manufacturer，下称“OEM企业”）举行产物贴牌加工（下称“OEM模式”）。在OEM模式下，品牌方对零部件供应商的选择通常具有主导地位，由品牌方卖力对于零部件产物质量和供应商资质审核并确定采购数目，OEM企业对于零部件产物和供应商选择并无决定权，但因出于物流成本、税务成本的思量，常由OEM企业而非品牌方作为条约相对方与零部件供应商签署零部件采购条约。在部门行业内，品牌方甚至直接与供应商举行零部件买卖的谈判、条约条款的制定等。因此，实践中为了促进商业互助，普遍存在供应商凭据OEM企业采购零部件的数目给予品牌方一定返利的情形（下称“返利放置”）。在该返利放置下，由于品牌方并非条约法意义上的买卖相对方，却对零部件供应商的选择和采购数目往往具有决定权，实践中发生了该类返利放置是否组成商业行贿的疑问。

　　在OEM模式中，虽然买卖条约双方为OEM企业与供应商，但OEM企业的买卖行为现实受到品牌方的控制甚至由品牌方亲自落实供应商、采购数目、采购类型等条约实质性条款内容。

　　鉴于此，一种看法以为，对于OEM模式，可实验突破条约相对性，要求凭据现实的买卖放置判断现实买卖相对方。品牌方事实上现实控制买卖放置；OEM企业仅根据品牌方授权的局限与供应商签署采购条约，对于条约实质性条款并无任何自主修改的权力。参照《条约法》第402条的划定，在该情形下，OEM企业具备受托人的特点，品牌方具备隐名委托人的特点。因此，品牌方应当被认定为现实的零部件采购条约买卖相对方。凭据2017年版《反法》第七条的条文划定，买卖相对人不组成商业行贿的受贿主体，在返利放置下，若品牌方将相关返利如实入账，则不应认定为商业行贿的情形。

　　另一种看法以为，在该返利放置下，因品牌方对于OEM企业与供应商间的零部件买卖具有较大影响，在个案详细剖析的前提下，相关主管部门可能仍以书面条约签署的双方作为买卖相对方，供应商给予品牌方返利的行为，则有可能被明白为谋取买卖机遇或竞争优势，仍可能组成2017年版《反法》第一款下“行使职权或者影响力影响买卖的单元”。因此，即便品牌方与供应商就返利放置签署条约并如实入账，主管部门仍可能倾向于以为返利放置可组成商业行贿行为。该思绪曾在类似案例中获得适用。如船运公司向客户指定堆场举行提还柜，堆场经营者凭据提还柜客户箱型箱量向船运公司支付返利，主管部门以为，虽买卖相对方为堆场与客户，但船运公司对于买卖具有决定性影响，该返利系为谋取竞争优势与买卖机遇，组成商业行贿5。

　　我们以为，“穿透原则”是否可作为有用的抗辩仍需要连系详细案件举行剖析判断，除需思量相关主管部门对于“穿透原则”效力的自由裁量外，关键在于对现实买卖相对方的认定。在学校受学生委托与校服供应商签署校服购置条约的例子中，应思量到这一委托人-受托人的关系已由《关于规范中小学服务性收费和代收费治理有关问题的通知》明确定性为“中小学代收费”，即学校为利便学生在校学习和生涯，在学生或学生家长自愿的前提下，为提供服务的单元代收代付的用度，且中小学应遵守自愿和非营利性原则。对于OEM模式，品牌方能否被认定为现实买卖相对方，仍需思量品牌方与OEM企业之间所签署的相关协议是否明确清扫了OEM企业受托人的身份、OEM企业的盈利模式等多个因素。